Басманний суд Москви продовжив арешт колишньому міністру Михайлу Абызову, якого звинувачують у створенні злочинного співтовариства, шахрайстві і вже двох менш тяжких злочинах. Раніше СК продовжив терміни розслідування чотирьох кримінальних справ щодо Абизова до 25 березня — зробити це дозволило слідству вменение статті 210 КК РФ про створення злочинного співтовариства, яка відноситься до тяжких.
Під час президентства Медведєва «економічні» статті були декриміналізовані, так і Володимир Путін регулярно повторює, що «бізнес не повинен ходити під статтею», однак юристи і правозахисники відзначають, що все це не заважає силовикам використовувати 210 статтю (і деякі інші статті КК) при тиску на бізнес. Юристи стверджують: всі правові заходи, необхідні, щоб силовики припинили «кошмарити» бізнес, вже розроблені, не вистачає лише політичної волі.
Спритність рук
Існує безліч способів відправити під бізнесмена на арешт, розповідає директор з досліджень Інституту проблем правозастосування Кирило Титаєв. В першу чергу, до ув’язнення під варту призводить невиконання норм закону, які забороняють розміщувати під арешт підозрюваних, якщо звинувачення пов’язані із здійсненням ними підприємницької діяльності. Фундаментальна проблема полягає в тому, що в якості шахрайства інтерпретуються звичайні бізнес-процеси, а суди дуже лояльно ставляться до того, що декларують правоохоронні органи. Органи воліють заводити справи на підприємців по 159 статтею про шахрайство, оскільки просто… не вважають її підприємницької.
— Якщо ми подивимося на кейси, які інтерпретуються як злочину, то побачимо, що в переважній більшості випадків це виявляється просто реалізований бізнес-ризик або помилка підприємця. І те, і інше є невід’ємною частиною підприємницької діяльності, оскільки внесок бізнесу в економіку визначається тим, що підприємець не діє за інструкцією. Але правоохоронні органи трактують це як підготовлений злочин, — пояснює Кирило Титаєв.
Керуючись позицією слідства, суди, як правило, відмовляють обвинуваченому в статусі підприємця, оскільки «інкриміноване діяння, не пов’язане із здійсненням підприємницької діяльності», хоча обвинувачений часто є керівником або власником компанії, а осудна злочин пов’язаний з діяльністю цієї компанії. По 159-й статті судять і шахрая, який обдурював пенсіонерів, та підприємця, який протягом 5 років сумлінно сплачував кредити, а потім з-за кризи або з-за помилки контрагента платити не зміг. Про таких людей наслідок говорить як про шахраїв, які спочатку мали злочинний умисел на несплату кредиту і не вели економічної діяльності, а виплачували відсотки всі ці роки, щоб замаскувати свою злочинну діяльність.
Яскравим прикладом подібної ситуації в російському правозастосуванні є справу проти засновника інвестфонду Baring Vostok Майкла Калве, де суд вказав, що один з найвідоміших у Росії іноземних інвесторів не є бізнесменом з тієї причини, що «інкриміновані дії вчинені у сфері підприємницької діяльності, оскільки за змістом чинного законодавства підприємницька діяльність не може бути заснована на обман або зловживання довірою з метою незаконного заволодіння чужим майном в корисливих цілях». На цій підставі Калве провів за ґратами майже два місяці, а менш відомі підприємці проводять роки.
Судовий нагляд на стадії попереднього слідства практично відсутня, і слідчі органи фактично знаходяться в стані безконтрольності
— Беруть під варту без всякої необхідності, тримають дуже довго і без законних підстав, а там вже використовують такий пригнічений стан людини для того, щоб в одних випадках відібрати бізнес у інших випадках відібрати майно, в третіх — отримати потрібні свідчення, — розповідає адвокат Вадим Клювгант. — В умовах безконтрольності цей список можна продовжувати, а слідчі органи зараз фактично знаходяться в стані безконтрольності. Судовий нагляд і контроль на стадії попереднього слідства практично відсутні, а прокурори просто не мають достатніх повноважень для того, щоб серйозно втручатися. Виходить, своя рука владика.
Хороший організатор
У відсутності контролю і будь-яких перешкод з боку інших державних інституцій слідчі органи знайшли ще один, більш вірний, спосіб відправляти підприємців під варту — звинувачення в організації злочинного співтовариства за статтею 210 КК РФ. Її застосування дає слідству можливість укладати фігурантів під варту на тривалий термін досудового розслідування.
— Статтю 210 закидають, коли потрібно продовжити терміни попереднього слідства до року і більше, або подолати обмеження на обрання запобіжного заходу для підприємців, встановлені частиною 1.1 ст. 108 КПК РФ. Сам злочин при цьому автоматичні не визнається вчиненим у сфері підприємницької діяльності, — пояснює уповноважений з прав підприємців при президенті Борис Титов.
— Як правило, 210 стаття застосовується абсолютно неадекватно з точки зору її сенсу і змісту, — додає адвокат Вадим Клювгант. — Вона використовуються просто як інструмент для того, щоб штучно збільшити обвинувачення, уникнути виконання законодавчої гарантії щодо підприємців щодо запобіжного заходу і забезпечити можливість більш тривалого розслідування. Особливо тяжке обвинувачення дає можливість тримати людину під вартою до півтора років на досудовій стадії — це страхітливий ефект, запугивающее вплив.
За даними апарату бізнес-омбудсмена Бориса Титова, в більш ніж половині справ стосовно підприємців звинувачення за 210 статті не доходять до суду або виявляються зовсім неспроможними. Суд виправдовує бізнесмена за цим звинуваченням, але за той час, що він провів за гратами, бізнес встигає змінити власника.
— У нас дуже багато кейсів, коли в бізнесі спочатку з’являється рейдер, який хоче відібрати компанію, а вже після його «заявці» з’являється кримінальну справу, — розповідає голова Асоціації захисту бізнесу, громадський омбудсмен по захисту прав підприємців, які утримуються під вартою, Олександр Хуруджи. — Якщо провести експеримент і спробувати просто подати заяву про злочин в поліцію, то громадянину відмовлять, якщо це не вбивство. Можна ходити місяцями, писати і отримувати відмови, зате по «замовлених» справ кримінальну справу порушують «за рапортом оперативника» за лічені години. А через добу після порушення справи підозрювані вже вирушають в СІЗО.
Кейсів по 210 статті в новітній російській судовій практиці накопичилося дійсно багато: тільки в 2017-2018 року нею було порушено 472 кримінальних виробництва. Фігурантів найбільш гучних з них можна перераховувати довго: бізнесмен і колишній міністр Михайло Абизов, підприємець Дмитро Михальченко, співвласник групи «Сума» Зиявудин Магомедов, глава британського фонду Hermitage Capital Management Вільям Браудер і багато інших. Якщо не брати в розрахунок найбільш резонансні процеси, характерним прикладом стала “справа бєлгородських енергетиків” Олександра Пивоварова, Віктора Філатова та Андрія Зеленського, яких спочатку звинувачували в розтраті за статтею 160 КК РФ. У ході попереднього слідства фігуранти були арештовані, проте перед закінченням граничного строку тримання під вартою старший слідчий СК Росії Сергій Степанов поставив обвинуваченим участь у злочинному співтоваристві. У постанові про притягнення замість конкретних встановлених обставин наслідок вказало лише загальні формулювання з підручника кримінального права, які не мали відношення до реальних подій. В якості доказу «злочинного співтовариства» генерал-майор юстиції Степанов долучив до справи фотографії обвинувачених, зроблені на корпоративних заходах, які енергетики області регулярно проводили на честь знаменних подій. Фігуранти провели під вартою більш 4 років перед тим, як в липні 2019 року суд виправдав їх за цим звинуваченням.
Не менш показовою є справа юриста Оксани Єрмакової, яку звинуватили в тому, що вона причетна до афери з виведення коштів через банк “Донинвест”. Спочатку їй закидали шахрайство, в матеріалах слідства згадується, що поліція стежила за жінкою, записуючи телефонні розмови і фіксуючи повідомлення. Проте ні в обвинувальному висновку, ні в матеріалах кримінальної справи будь-яких відомостей про результати стеження немає, як немає і речових доказів провини Єрмакової у вигляді підписаних контрактів або інших документів. Зате пізніше в справі з’явилася нова стаття — організація злочинного співтовариства. За версією слідства, вина Єрмакової полягала в здійсненні спільно з невстановленими особами загального керівництва структурним підрозділом злочинного співтовариства з метою реалізації спільних для злочинного співтовариства завдань». Завдяки цьому формулюванні юрист провела за ґратами більше 3 років перед тим, як у серпні 2019 року була виправдана.
— Підприємців направляють в місця ув’язнення суворого режиму, де вони відбувають покарання разом із справжніми вбивцями і злодіями, — зазначає бізнес-омбудсмен Борис Титов. — Нерідко їх використовують у якості «дійних корів», і таким чином кримінальний світ отримує додаткову фінансову підживлення.
— Справа в тому, що поняття «злочинне співтовариство» формувалася в 1990-і як позначення найбільш структурованого прояви саме злочинній ієрархії, пов’язаної з вбивствами, бандитизмом, викраденням заручників. А сьогодні по кримінальних справах у сфері економічної діяльності як ознак організованості спільноти розглядаються взаємозв’язки, обумовлені звичайною діяльністю організації. Тобто ці ознаки схожі лише формально, — продовжує Борис Титов.
Відповідальність за організацію злочинного співтовариства, а також участь у ньому — статті 210 і 35 КК РФ — зафіксована в чинному кримінальному кодексі з 1 січня 1997 року. Потреба в її введення була обумовлена стрибкоподібним зростанням організованої злочинності в СРСР і Росії в кінці 1980–х – початку 1990-х років та її швидким проникненням у всі сфери соціального життя, включаючи політику, законотворення, правозастосування і економіку. Оскільки покликані забезпечувати процес масової приватизації майна законодавча база та правозастосування перебували ще в стадії формування, перерозподіл власності в початку 1990-х років було приречене придбати переважно кримінальні форми.
До середини 1990-х років російська правозастосовна практика боротьби з організованою злочинністю стихійно виділила злочинне співтовариство в якості самостійного злочинного об’єднання. Зазвичай до числа злочинних співтовариств було прийнято відносити об’єднання двох і більше організованих груп, а також організовані групи, що мають так звану ієрархічну (двох і більше рівнів) структуру незалежно від цілей і мотивації злочинної діяльності. Злочинні співтовариства обох типів характеризувалися, як правило, наявністю в складі будь-якого з них двох і більше керівників. Стимулом для виділення злочинного співтовариства в якості самостійної кримінально-правової категорії стала нагальна потреба у притягненні до кримінальної відповідальності осіб, які здійснюють загальне керівництво злочинною діяльністю, яке, однак, не було пов’язано з підготовкою та вчиненням конкретних злочинів.
— Однією з основних особливостей організованої злочинності у сфері економіки цього періоду став її переважно насильницький характер, — розповідає головний науковий співробітник Інституту проблем розвитку науки РАН, доктор юридичних наук Сергій Максимов. — Для організованої злочинності цього періоду в якості звичайної практики характерні замовні вбивства, викрадення та нанесення каліцтв конкурентам замовника, членам його сім’ї або близьким людям.
Хвиля замовних вбивств, жертвою яких ставали підприємці або лідери ОЗГ, які не хотіли добровільно йти з ринку, дарувати бізнес або оплачувати «податки» охопила не тільки столиці, але й усі регіони, в яких знаходилися великі промислові об’єкти. За даними Головного управління кримінального розшуку МВС Росії, в 1992 році було виявлено 102 замовних вбивства, в 1993 році вже 289, а в 1994 році — 562. Хоча вони й становили лише 1,4% серед всіх зареєстрованих вбивств, возникавший після таких випадків багатомісячний резонанс у ЗМІ швидко сформував в суспільстві атмосферу страху та незахищеності перед криміналом, ядром якого стали організовані злочинні співтовариства.
Бачачи необхідність рішучих дій, при прийнятті у 1996 році нового кримінального кодексу російський законодавець, однак, не визнав за можливе ввести об’єктивне вменение за створення, керівництво та участь у злочинному співтоваристві. Крім того, ще на стадії розробки проекту КК відмовилися від більш детальної класифікації форм організованої злочинної діяльності, в число яких крім організованою групи і злочинного співтовариства пропонувалося включити проміжне ланка — злочинну організацію.
Відбувається зміна вивісок: рада директорів компанії стає штабом злочинної організації, а посадова інструкція перетворюється у злочинну роль
Уточнення були внесені в 2009 році у зв’язку з необхідністю ратифікації Росією Конвенції проти транснаціональної організованої злочинності, яку прийняли у листопаді 2000 року на засіданні 55-ї сесії Генеральної Асамблеї ООН в Нью-Йорку. Згідно з пунктом «а» статті 2 документа, під організованою злочинною групою слід розуміти «структурно оформлену групу в складі трьох або більше осіб, що існує протягом визначеного періоду часу і діє узгоджено з метою здійснення одного або декількох серйозних злочинів або злочинів, визнаних такими відповідно до цієї Конвенції, з тим щоб одержати, прямо або посередньо, фінансову або іншу матеріальну вигоду».
— Обґрунтування необхідності обмежити сферу застосування статей 210 і 35 КК РФ цілями отримання фінансової або іншої матеріальної вигоди посиланням на зазначену Конвенцію ООН носить не цілком коректний характер, — вважає професор Сергій Максимов. — По-перше, в ній дається визначення поняття організованої злочинної групи, а не злочинного співтовариства. По-друге, це визначення дано для цілей Конвенції, тобто забезпечення спільних зусиль держав у боротьбі з транснаціональною організованою злочинністю. В рамках міжнародної угоди це обмеження цілком логічно, оскільки спільна боротьба країн з транснаціональними злочинними співтовариствами, наприклад, політичної спрямованості завжди б порушувала проблему втручання у внутрішні справи іншої держави.
Крім цього, в Росії до цього часу відсутні законодавчі визначення понять «структурний підрозділ злочинного співтовариства», «координація дій організованих груп», «стійкий зв’язок між організованими групами», «лідер злочинного співтовариства», «інший представник злочинного співтовариства» та інші. Юристи відзначають, що це створює не цілком ясну картину вибірковості обліку правоохоронцями «вимог» зазначеної Конвенції.
— Відбувається те, що я називаю зміною вивісок, — ділиться адвокат Вадим Клювгант. — Це коли рада директорів компанії стає штабом злочинної організації, а посадова інструкція перетворюється у злочинну роль в співтоваристві. Організація або орган управління організації, що діє з правомірними цілями, таким чином штучно криміналізується. Ці трюки нехитрі, але досить небезпечні і однозначно протиправні.
Яскравим прикладом є справа колишнього міністра Михайла Абизова, в якому також раптово з’явилася стаття 210. Пікантність розслідування додає та обставина, що осудні Абызову злочини відносяться до періоду його роботи в уряді, і, за логікою слідства, членами цього нібито організованого злочинного співтовариства слід вважати його колишніх колег по Кабінету. Однак по тому, як розвиваються події, можна припустити, що слідство не налаштоване вникати в такі деталі, коли замість доказів звинувачень можна просто висунути нові — наприклад, за статтями 289 КК (незаконне участь у підприємницькій діяльності) і 174 КК (легалізація грошових коштів), як це сталося з колишнім міністром.
Що робити
Альтернатива арешту проста: як і в усьому світі – це запорука, кажуть в апараті бізнес-омбудсмена Бориса Титова та Асоціації захисту бізнесу. У Росії створено Єдиний заставний фонд, і організовані об’єднання підприємців намагаються максимально популяризувати тему застави серед своїх членів та адвокатського співтовариства, надаючи юридичну підтримку при підготовці документів для суду. Крім просування ідеї застави професійне співтовариство веде роботу по зміні та уточненню законодавства — експерти з числа громадських омбудсменів готують пропозиції для внесення в парламент і обліку Пленумом Верховного суду.
— Найголовніше — це не тільки і не стільки зміни у законодавстві, що закони у нас непогані. Вони просто не виконуються. Тому ми в щоденному режимі займаємося тим, що раз за разом вимагаємо їх виконання, — ділиться голова Асоціації захисту бізнесу Олександр Хуруджи.
— Якби дотримувалися всі нинішні норми закону відповідно за їх змістом, не перекручувалися і не передергивались, цього в принципі було б достатньо для серйозного кроку до вирішення проблеми, — погоджується адвокат Вадим Клювгант. — Але для цього зовсім однозначно не вистачає політичної волі, тому що крім говоріння, декларації повинні бути дії. Не вистачає вагомого слова судової влади та деяких законодавчих рішень нерадикального характеру, які вже давно обговорюються.
Серед обговорюваних заходів — варіанти від посилення контролю над правоохоронними органами до створення повністю прозорої системи порушення справ стосовно підприємців. Влади до обговорення демонстративно прислухаються і навіть намагаються реагувати — 2016 році шляхом внесення змін до статті 299 КК була посилена кримінальна відповідальність для правоохоронців за фабрикацію справ. Правда, з тих пір за цією статтею нікого не засудили.
У цьому році президент погодився з пропозицією підприємницьких об’єднань створити цифрову платформу, де можна буде зробити публічною інформацію про тиск на бізнес, а також домагатися розгляду конфліктів по суті. Уряду доручено технологічні рішення та нормативна база, а правоохоронним органам – регламент роботи зі зверненнями. До кінця року платформа повинна працювати хоча б в пілотному режимі, наказав Путін.
— Ще один спосіб вирішення проблеми квазі-законних арештів — заборонити обирати цей запобіжний захід в економічних злочинах, — вважає бізнес-омбудсмен Борис Титов. — Ми запропонували доповнити статтю 210 КК приміткою, в якому вказати, що її дія не може поширюватися на осіб, залучених до кримінальної відповідальності за статтею 159 КК про шахрайство і главі 22 про злочини у сфері економічної спрямованості, за винятком статті 186 про виготовленні та збуті фальшивих грошей.
Поки теоретичні питання застосування запобіжного заходу стосовно підприємців вирішуються у високих кабінетах, бізнесмени беруть нехай і локальні, але цілком практичні перемоги в судах. Показовим у цьому відношенні кейс Марка Броновского, коли в листопаді 2018 року Верховний суд скасував усі рішення нижчих інстанцій, які з 2014 року продовжували бізнесменові арешт. Цього захист підприємця вдалося домогтися завдяки втручанню Європейського суду з прав людини.
Bronowski був затриманий в лютому 2014 року, йому висунули звинувачення за статтею 159 КК в шахрайстві в особливо великому розмірі. Слідство звернулося з клопотанням про його арешт, однак суд відмовив. Тоді слідство порушило нову кримінальну справу проти бізнесмена, звинувативши його в створенні злочинного співтовариства за статтею 210 КК, в рамках якого знову звернулося до суду з клопотанням про арешт. На цей раз підприємець був відправлений під варту. Потім обидві кримінальні справи про шахрайство і організованому злочинному співтоваристві були об’єднані в одне провадження.
Bronowski поскаржився в ЄСПЛ, вказавши на необґрунтованість свого тривалого утримання під вартою і незаконність рішення суду про арешт. ЄСПЛ визнав, що стосовно підприємця були порушені статті 3 та 5 Європейської конвенції про заборону тортур і стягнув на користь Броновского €18 тисяч. І хоча ця сума непорівнянна з збитком, які, за словами його захисту, бізнесмен зазнав через незаконного кримінального переслідування, на підставі цього рішення Верховний суд РФ був змушений скасувати рішення судів Санкт-Петербурга про зміст бізнесмена під вартою як необґрунтовані і вказав перевести обвинуваченого під домашній арешт.